EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO MATRIMONIAL (I)

CRITERIO GENERAL PARA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS FAMILIARES. GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

En el supuesto de nulidad, separación y divorcio el artículo 90 del Código Civil exige que el convenio que va a regular las consecuencias de la modificación del estado civil de las personas deberá contener, al menos y siempre que fuera aplicable los siguientes extremos:

[if !supportLists]a) [endif] El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

[if !supportLists]b) [endif] Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

[if !supportLists]c) [endif] La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

[if !supportLists]d) [endif] La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

[if !supportLists]e) [endif]La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

[if !supportLists]f) [endif]La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

El Juez está autorizado para aprobar los acuerdos de los cónyuges para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcios presentados ante el órgano judicial y previamente comprobara “si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales”

Cualquier denegación realizada por el Juez de alguno de los acuerdos planteado por los cónyuges exige una resolución judicial motivada a la que los cónyuges deberán someterse debiendo, en su caso plantear una nueva propuesta para su aprobación.

Si los cónyuges propusieran un régimen de visitas y comunicación con los abuelos el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de estos en la que presten su consentimiento.

Recordemos los dos caminos procesales –ya comentados en artículos anteriores- por los que se puede obtener la separación y el divorcio que eran:

1. judicialmente en caso de hijos menores o con la capacidad limitada judicialmente

2. Ante el Secretario Judicial o mediante otorgamiento de escritura pública ante Notario cuando no concurran esas circunstancias familiares.

En este último caso cuando los cónyuges formalicen acuerdos que el Secretario Judicial o Notario interviniente consideren que, a su juicio, alguno de los acuerdos pudiere ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso los cónyuges solo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador, si es que procediera.

Una vez sea aprobado el convenio regulador o se otorgue la escritura pública referida, todos los acuerdos alcanzados podrán hacerse efectivos por la vía de apremio.

En caso de desacuerdo entre los cónyuges el Juez adoptara las medidas que sean procedentes y estas, así como las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez cuando así lo aconseje las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario Judicial o escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos que exigió el primero otorgado y que se está modificando.

El artículo 91 del Código Civil establece que: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.”

La separación, la nulidad o el divorcio afectan en diversos grados al vínculo matrimonial pero no eximen a los padres de sus obligaciones con los hijos, de esta manera el Juez supervisara los acuerdos o dictará, en su caso, las medidas referentes a la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores –oyéndolos si así fuera preciso- e incluso podrá decidir la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

Respecto a la patria potestad los padres podrán acordar el convenio regulador del artículo 90, ya reproducido en anteriores entradas, o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

Si lo solicitan los padres el convenio regulador del artículo 90, o si llegasen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, el Juez acordara el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos. En este caso fundamentara su resolución adoptando las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen compartido, procurando no separar a los hermanos. Siempre, y previo a dictar la resolución que acuerda la guarda conjunta, el Juez deberá recabar informe del ministerio fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio a petición del fiscal, de las partes o de los miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor. Así el Juez valorara las alegaciones y la prueba recabada, al tiempo que la relación que los padres mantengan entre si y con sus hijos, para determinar su idoneidad con este régimen de guarda.

No puede prosperar la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres este en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domestica.

Ya hemos dicho anteriormente que la guarda y custodia compartida requiere del acuerdo de los padres ya sea en la propuesta de convenio regulador o mediante acuerdo en el transcurso del procedimiento judicial. No obstante y excepcionalmente el Juez a instancia de una de las partes, y siempre contando con el informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor, superior en todo el momento al de sus padres.

El Juez podrá recabar informes o dictámenes de especialistas cualificados relativos a la idoneidad del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia, cual sea que sean, de los menores.

Cuando uno de los progenitores no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía y el Juez determinará el tiempo, modo y lugar de este derecho que podrá ser limitado o suspendido si se dieran circunstancias anómalas o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.